(Acesso ao arquivo em PDF aqui)
EXMO. (A) SR. (A) DR. (A) JUIZ (A) DE DIREITO DA VARA DE TÓXICOS DA COMARCA DE SALVADOR/BA
PROCESSO Nº 0000000-00.0000.0.00.0000
MÉVIO TÍCIO, já devidamente qualificado nos autos do processo acima identificado, através de seu bastante procurador, vem respeitosamente à presença de V. Exa. apresentar DEFESA PRÉVIA à acusação intentada em seu desfavor, o que faz da presente forma:
PRELIMINAR
DE NULIDADE ABSOLUTA: INVASÃO DE DOMICÍLIO – Art. 5º, inciso XI, da CF/88
Tece-se, aqui, um breve relato de como se deu a diligência policial que prendeu o Acusado na posse de suposta quantidade de droga.
1. Os policiais militares narram que realizavam ronda no bairro da Lagoa quando foram informados que na Rua das Rúpias, n. 10, havia comércio de tráfico de drogas, assim, ao se deslocarem ao local, abordaram o Acusado e encontraram consigo 02 pequenas pedras de supostamente cocaína, mais a quantia de R$ 37,00 e 01 aparelho de celular.
2. Ato contínuo, a companheira do Acusado surgiu
na porta da residência, oportunidade que, de acordo com o relato dos policiais,
ela permitiu o ingresso deles no imóvel, momento que foram encontradas mais 10
porções de drogas.
3. O Acusado nega veementemente que possuía droga em seu poder quando foi abordado pela polícia, no entanto, confessa que faz uso de cocaína há cerca de 08 anos.
De logo, informa-se a este D. Juízo que a presente ação penal está sendo movida com supedâneo em um procedimento policial ilegal, uma vez que os Policiais Militares responsáveis pela suposta prisão em flagrante, SEM QUALQUER ORDEM JUDICIAL, invadiram a residência do Acusado sob a tosca alegação que a entrada foi permitida pela sua companheira.
Excelência, ainda que a companheira do Acusado tenha permitido a entrada no imóvel, a quantidade de droga que os policiais alegam que encontraram com o Acusado, QUANTIDADE ÍNFIMA (02 pequenas pedras), descaracteriza completamente uma suspeita de tráfico, de forma que a entrada em domicílio foi absurdamente ilegal.
Note-se, ainda, que o Acusado NEGA que havia droga com ele quando fora abordado pelos policiais, o que significa que os beleguins entraram em sua residência apenas em razão de denúncia anônima, em um ato de total abuso e ilegalidade, como se vivêssemos em um regime ditatorial.
Inadmissível que com base em uma simples denúncia anônima, erma de elementos fundados da suspeita de tráfico, seja violado o direito da inviolabilidade do domicílio, sem que tenha havido no local, por parte dos policiais, prévia investigação, ou monitoramento ou campanas de modo a ensejar entrar em domicílio sem mandado judicial.
O que se percebe dos autos é que houve uma prisão com base apenas em mera denúncia anônima infundada e carente de elementos aptos a estender, a expandir, a dilatar uma diligência policial a ponto de se transformar nesta ação penal.
A
partir da afronta à inviolabilidade de domicílio chegou-se à prisão do Acusado
em suposta posse de certa quantidade de droga, o que caracteriza prova derivada
de uma prova ilícita, germinando-se, portanto, a teoria dos frutos da árvore
envenenada, de tal modo que de outra forma a prova derivada da ilícita não
seria obtida de forma inevitável.
14. Em que pese eventual boa-fé dos policiais
militares, não havia elementos objetivos, seguros e racionais, que
justificassem a invasão de domicílio. Assim, como decorrência da Doutrina
dos Frutos da Árvore Envenenada (ou venenosa, visto que decorre da fruits of
the poisonous tree doctrine, de origem norte-americana), consagrada no art.
5º, LVI, da nossa Constituição da República, é nula a prova derivada de
conduta ilícita - no caso, a apreensão, após invasão desautorizada do domicílio
do recorrido, de 18 pedras de crack -, pois evidente o nexo causal entre uma e
outra conduta, ou seja, entre a invasão de domicílio (permeada de ilicitude) e
a apreensão de drogas. (STJ - REsp: 1574681 RS 2015/0307602-3, Relator:
Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 20/04/2017, T6 - SEXTA
TURMA, Data de Publicação: DJe 30/05/2017)
A INVASÃO FOI ABSOLUTAMENTE ILEGAL E EM TOTAL DESACORDO COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL, que rege, em seu art. 5º, inciso XI, o seguinte:
XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;
Além disso, de acordo com o recente entendimento do STJ, policiais devem gravar autorização de morador para entrada na residência. Vejamos:
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE. DOMICÍLIO COMO EXPRESSÃO DO DIREITO À INTIMIDADE. ASILO INVIOLÁVEL. EXCEÇÕES CONSTITUCIONAIS. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. INGRESSO NO DOMICÍLIO. EXIGÊNCIA DE JUSTA CAUSA (FUNDADA SUSPEITA). CONSENTIMENTO DO MORADOR. REQUISITOS DE VALIDADE. ÔNUS ESTATAL DE COMPROVAR A VOLUNTARIEDADE DO CONSENTIMENTO. NECESSIDADE DE DOCUMENTAÇÃO E REGISTRO AUDIOVISUAL DA DILIGÊNCIA. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. PROVA NULA. ABSOLVIÇÃO. ORDEM CONCEDIDA.
1. O art. 5º, XI, da Constituição Federal consagrou o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, ao dispor que "a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial".
1.1 A
inviolabilidade de sua morada é uma das expressões do direito à intimidade do
indivíduo, o qual, sozinho ou na companhia de seu grupo familiar, espera ter o
seu espaço íntimo preservado contra devassas indiscriminadas e arbitrárias,
perpetradas sem os cuidados e os limites que a excepcionalidade da ressalva a
tal franquia constitucional exige.
1.2. O direito à inviolabilidade de domicílio, dada a sua magnitude e seu relevo, é salvaguardado em diversos catálogos constitucionais de direitos e garantias fundamentais. Célebre, a propósito, a exortação de Conde Chatham, ao dizer que: “O homem mais pobre pode em sua cabana desafiar todas as forças da Coroa. Pode ser frágil, seu telhado pode tremer, o vento pode soprar por ele, a tempestade pode entrar, a chuva pode entrar, mas o Rei da Inglaterra não pode entrar!" ("The poorest man may in his cottage bid defiance to all the forces of the Crown. It may be frail, its roof may shake, the wind may blow through it, the storm may enter, the rain may enter, but the King of England cannot enter!" William Pitt, Earl of Chatham. Speech, March 1763, in Lord Brougham Historical Sketches of Statesmen in the Time of George III First Series (1845) v. 1).
2. O ingresso regular em domicílio alheio, na linha de inúmeros precedentes dos Tribunais Superiores, depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, apenas quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência – cuja urgência em sua cessação demande ação imediata – é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio.
2.1. Somente o flagrante delito que traduza verdadeira urgência legitima o ingresso em domicílio alheio, como se infere da própria Lei de Drogas (L. 11.343/2006, art. 53, II) e da Lei 12.850/2013 (art. 8º), que autorizam o retardamento da atuação policial na investigação dos crimes de tráfico de entorpecentes, a denotar que nem sempre o caráter permanente do crime impõe sua interrupção imediata a fim de proteger bem jurídico e evitar danos; é dizer, mesmo diante de situação de flagrância delitiva, a maior segurança e a melhor instrumentalização da investigação – e, no que interessa a este caso, a proteção do direito à inviolabilidade do domicílio – justificam o retardo da cessação da prática delitiva.
2.2. A autorização judicial para a busca domiciliar, mediante mandado, é o caminho mais acertado a tomar, de sorte a se evitarem situações que possam, a depender das circunstâncias, comprometer a licitude da prova e, por sua vez, ensejar possível responsabilização administrativa, civil e penal do agente da segurança pública autor da ilegalidade, além, é claro, da anulação – amiúde irreversível – de todo o processo, em prejuízo da sociedade.
3. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão
geral (Tema 280), a tese de que: “A
entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período
noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a
posteriori” (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/10/2010).
Em conclusão a seu voto, o relator salientou que a interpretação
jurisprudencial sobre o tema precisa evoluir, de sorte a trazer mais segurança
tanto para os indivíduos sujeitos a tal medida invasiva quanto para os
policiais, que deixariam de assumir o risco de cometer crime de invasão de
domicílio ou de abuso de autoridade, principalmente quando a diligência não
tiver alcançado o resultado esperado.
4. As circunstâncias que antecederem a violação do domicílio devem evidenciar, de modo satisfatório e objetivo, as fundadas razões que justifiquem tal diligência e a eventual prisão em flagrante do suspeito, as quais, portanto, não podem derivar de simples desconfiança policial, apoiada, v. g., em mera atitude “suspeita”, ou na fuga do indivíduo em direção a sua casa diante de uma ronda ostensiva, comportamento que pode ser atribuído a vários motivos, não, necessariamente, o de estar o abordado portando ou comercializando substância entorpecente.
5. Se, por um lado, práticas ilícitas graves autorizam eventualmente o sacrifício de direitos fundamentais, por outro, a coletividade, sobretudo a integrada por segmentos das camadas sociais mais precárias economicamente, excluídas do usufruto pleno de sua cidadania, também precisa sentir-se segura e ver preservados seus mínimos direitos e garantias constitucionais, em especial o de não ter a residência invadida e devassada, a qualquer hora do dia ou da noite, por agentes do Estado, sem as cautelas devidas e sob a única justificativa, não amparada em elementos concretos de convicção, de que o local supostamente seria, por exemplo, um ponto de tráfico de drogas, ou de que o suspeito do tráfico ali se homiziou.
5.1. Em um país marcado por alta desigualdade social e
racial, o policiamento ostensivo tende a se concentrar em grupos marginalizados
e considerados potenciais criminosos ou usuais suspeitos, assim definidos por
fatores subjetivos, como idade, cor da pele, gênero, classe social, local da
residência, vestimentas etc.
5.2. Sob essa perspectiva, a ausência de justificativas e de elementos seguros a legitimar a ação dos agentes públicos – diante da discricionariedade policial na identificação de suspeitos de práticas criminosas – pode fragilizar e tornar írrito o direito à intimidade e à inviolabilidade domiciliar, a qual protege não apenas o suspeito, mas todos os moradores do local.
5.3. Tal compreensão não se traduz, obviamente, em cercear a necessária ação das forças de segurança pública no combate ao tráfico de entorpecentes, muito menos em transformar o domicílio em salvaguarda de criminosos ou em espaço de criminalidade. Há de se convir, no entanto, que só justifica o ingresso policial no domicílio alheio a situação de ocorrência de um crime cuja urgência na sua cessação desautorize o aguardo do momento adequado para, mediante mandado judicial – meio ordinário e seguro para o afastamento do direito à inviolabilidade da morada – legitimar a entrada em residência ou local de abrigo.
6. Já no que toca ao consentimento do morador para o ingresso em sua residência – uma das hipóteses autorizadas pela Constituição da República para o afastamento da inviolabilidade do domicílio – outros países trilharam caminho judicial mais assertivo, ainda que, como aqui, não haja normatização detalhada nas respectivas Constituições e leis, geralmente limitadas a anunciar o direito à inviolabilidade da intimidade domiciliar e as possíveis autorizações para o ingresso alheio.
6.1. Nos Estados Unidos, por exemplo, a par da necessidade do exame da causa provável para a entrada de policiais em domicílio de suspeitos de crimes, não pode haver dúvidas sobre a voluntariedade da autorização do morador (in dubio libertas). O consentimento “deve ser inequívoco, específico e conscientemente dado, não contaminado por qualquer truculência ou coerção" (“consent, to be valid, 'must be unequivocal, specific and intelligently given, uncontaminated by any duress or coercion'”). (United States v McCaleb, 552 F2d 717, 721 (6th Cir 1977), citando Simmons v Bomar, 349 F2d 365, 366 (6th Cir 1965). Além disso, ao Estado cabe o ônus de provar que o consentimento foi, de fato, livre e voluntariamente dado, isento de qualquer forma, direta ou indireta, de coação, o que é aferível pelo teste da totalidade das circunstâncias (totality of circumstances).
6.2. No direito espanhol, por sua vez, o Tribunal Supremo destaca, entre outros, os seguintes requisitos para o consentimento do morador: a) deve ser prestado por pessoa capaz, maior de idade e no exercício de seus direitos; b) deve ser consciente e livre; c) deve ser documentado; d) deve ser expresso, não servindo o silêncio como consentimento tácito.
6.3. Outrossim, a documentação comprobatória do assentimento do morador é exigida, na França, de modo expresso e mediante declaração escrita à mão do morador, conforme norma positivada no art. 76 do Código de Processo Penal; nos EUA, também é usual a necessidade de assinatura de um formulário pela pessoa que consentiu com o ingresso em seu domicílio (North Carolina v. Butler (1979) 441 U.S. 369, 373; People v. Ramirez (1997) 59 Cal.App.4th 1548, 1558; U.S. v. Castillo (9a Cir. 1989) 866 F.2d 1071, 1082), declaração que, todavia, será desconsiderada se as circunstâncias indicarem ter sido obtida de forma coercitiva ou houver dúvidas sobre a voluntariedade do consentimento (Haley v. Ohio (1947) 332 U.S. 596, 601; People v. Andersen (1980) 101 Cal.App.3d 563, 579.
6.4. Se para simplesmente algemar uma pessoa, já presa – ostentando, portanto, alguma verossimilhança do fato delituoso que deu origem a sua detenção –, exige-se a indicação, por escrito, da justificativa para o uso de tal medida acautelatória, seria então, no tocante ao ingresso domiciliar, “necessário que nós estabeleçamos, desde logo, como fizemos na Súmula 11, alguma formalidade para que essa razão excepcional seja justificada por escrito, sob pena das sanções cabíveis” (voto do Min. Ricardo Lewandowski, no RE n. 603.616/TO).
6.5. Tal providência, aliás, já é determinada pelo art. 245, § 7º, do Código de Processo Penal – analogicamente aplicável para busca e apreensão também sem mandado judicial – ao dispor que, “[f]inda a diligência, os executores lavrarão auto circunstanciado, assinando-o com duas testemunhas presenciais, sem prejuízo do disposto no § 4º”.
7. São frequentes e notórias as notícias de abusos cometidos em operações e diligências policiais, quer em abordagens individuais, quer em intervenções realizadas em comunidades dos grandes centros urbanos. É, portanto, ingenuidade, academicismo e desconexão com a realidade conferir, em tais situações, valor absoluto ao depoimento daqueles que são, precisamente, os apontados responsáveis pelos atos abusivos. E, em um país conhecido por suas práticas autoritárias – não apenas históricas, mas atuais –, a aceitação desse comportamento compromete a necessária aquisição de uma cultura democrática de respeito aos direitos fundamentais de todos, independentemente de posição social, condição financeira, profissão, local da moradia, cor da pele ou raça.
7.1. Ante a ausência de normatização que oriente e regule o ingresso em domicílio alheio, nas hipóteses excepcionais previstas no Texto Maior, há de se aceitar com muita reserva a usual afirmação – como ocorreu no caso ora em julgamento – de que o morador anuiu livremente ao ingresso dos policiais para a busca domiciliar, máxime quando a diligência não é acompanhada de documentação que a imunize contra suspeitas e dúvidas sobre sua legalidade.
7.2. Por isso, avulta de importância que, além da documentação escrita da diligência policial (relatório circunstanciado), seja ela totalmente registrada em vídeo e áudio, de maneira a não deixar dúvidas quanto à legalidade da ação estatal como um todo e, particularmente, quanto ao livre consentimento do morador para o ingresso domiciliar. Semelhante providência resultará na diminuição da criminalidade em geral – pela maior eficácia probatória, bem como pela intimidação a abusos, de um lado, e falsas acusações contra policiais, por outro – e permitirá avaliar se houve, efetivamente, justa causa para o ingresso e, quando indicado ter havido consentimento do morador, se foi ele livremente prestado.
8. Ao Poder Judiciário, ante a lacuna da lei para melhor regulamentação do tema, cabe responder, na moldura do Direito, às situações que, trazidas por provocação do interessado, se mostrem violadoras de direitos fundamentais do indivíduo. E, especialmente, ao Superior Tribunal de Justiça compete, na sua função judicante, buscar a melhor interpretação possível da lei federal, de sorte a não apenas responder ao pedido da parte, mas também formar precedentes que orientem o julgamento de casos futuros similares.
8.1. As decisões do Poder Judiciário – mormente dos Tribunais incumbidos de interpretar, em última instância, as leis federais e a Constituição – servem para dar resposta ao pedido no caso concreto e também para “enriquecer o estoque das regras jurídicas” (Melvin Eisenberg. The nature of the common law. Cambridge: Harvard University Press, 1998. p. 4) e assegurar, no plano concreto, a realização dos valores, princípios e objetivos definidos na Constituição de cada país. Para tanto, não podem, em nome da maior eficiência punitiva, tolerar práticas que se divorciam do modelo civilizatório que deve orientar a construção de uma sociedade mais igualitária, fraterna, pluralista e sem preconceitos.
8.2. Como assentado em conhecido debate na Suprema Corte dos EUA sobre a admissibilidade das provas ilícitas (Weeks v. United States, 232 U.S. 383,1914), se os tribunais permitem o uso de provas obtidas em buscas ilegais, tal procedimento representa uma afirmação judicial de manifesta negligência, se não um aberto desafio, às proibições da Constituição, direcionadas à proteção das pessoas contra esse tipo de ação não autorizada (“such proceeding would be to affirm by judicial decision a manifest neglect, if not an open defiance, of the prohibitions of the Constitution, intended for the protection of the people against such unauthorized action”).
8.3. A situação versada neste e em inúmeros outros processos que aportam a esta Corte Superior diz respeito à própria noção de civilidade e ao significado concreto do que se entende por Estado Democrático de Direito, que não pode coonestar, para sua legítima existência, práticas abusivas contra parcelas da população que, por sua topografia e status social e econômico, costumam ficar mais suscetíveis ao braço ostensivo e armado das forças de segurança.
9. Na espécie, não havia elementos objetivos, seguros e racionais que justificassem a invasão de domicílio do suspeito, porquanto a simples avaliação subjetiva dos policiais era insuficiente para conduzir a diligência de ingresso na residência, visto que não foi encontrado nenhum entorpecente na busca pessoa realizada em via pública.
10. A seu turno, as regras de experiência e o senso comum, somadas às peculiaridades do caso concreto, não conferem verossimilhança à afirmação dos agentes castrenses de que o paciente teria autorizado, livre e voluntariamente, o ingresso em seu próprio domicílio, franqueando àqueles a apreensão de drogas e, consequentemente, a formação de prova incriminatória em seu desfavor.
11. Assim, como decorrência da proibição das provas ilícitas por derivação (art. 5º, LVI, da Constituição da República), é nula a prova derivada de conduta ilícita – no caso, a apreensão, após invasão desautorizada da residência do paciente, de 109 g de maconha –, pois evidente o nexo causal entre uma e outra conduta, ou seja, entre a invasão de domicílio (permeada de ilicitude) e a apreensão de drogas.
12. Habeas Corpus concedido, com a anulação da prova decorrente do ingresso desautorizado no domicílio e consequente absolvição do paciente, dando-se ciência do inteiro teor do acórdão aos Presidentes dos Tribunais de Justiça dos Estados e aos Presidentes dos Tribunais Regionais Federais, bem como às Defensorias Públicas dos Estados e da União, ao Procurador-Geral da República e aos Procuradores-Gerais dos Estados, aos Conselhos Nacionais da Justiça e do Ministério Público, à Ordem dos Advogados do Brasil, ao Conselho Nacional de Direitos Humanos, ao Ministro da Justiça e Segurança Pública e aos Governadores dos Estados e do Distrito Federal, encarecendo a estes últimos que deem conhecimento do teor do julgado a todos os órgãos e agentes da segurança pública federal, estadual e distrital.
13. Estabelece-se o prazo de um ano para permitir o aparelhamento das polícias, treinamento e demais providências necessárias para a adaptação às diretrizes da presente decisão, de modo a, sem prejuízo do exame singular de casos futuros, evitar situações de ilicitude que possam, entre outros efeitos, implicar responsabilidade administrativa, civil e/ou penal do agente estatal.
(STJ - HC: 598051 SP 2020/0176244-9, Relator: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data de Publicação: DJ 04/08/2020)
É de se observar, ainda, que não foi encontrado, na residência, NENHUM instrumento que indique a prática de tráfico, como balanças, saquinhos plásticos, pinos ou anotações. Em dinheiro, apenas R$ 37,00.
Dessa forma, denota-se que o procedimento policial foi realizado desrespeitando garantias e direitos fundamentais, sendo certo que todos os atos decorrentes de tal ilegalidade são nulos.
DO
MÉRITO
Diante do quanto acima exposto, verifica-se a conjetura dos autos aponta para a INEXISTENCIA DE JUSTA CAUSA à propositura da presente ação penal, o que, data máxima vênia, implica em sua respectiva rejeição.
Contudo, caso não seja o entendimento a ser externado por este D. Juízo, convém consignar que, nos termos do art. 400 do CPP, que ora se requer a aplicabilidade, o Acusado se reservará a combater de forma específica e detalhada as acusações intentadas pelo ministério público em sede de alegações finais, onde poderá exercer com amplitude o seu direito de defesa.
Em tempo, já registra que não procede as acusações de tráfico de drogas imputadas em seu desfavor.
DOS
PEDIDOS
Ante o quanto exposto, vale-se da presente para requerer a V. Exa.:
a) Que seja acolhida a preliminar suscitada e rejeitada a denúncia, nos termos do art. 395, III, do CPP.
b) Não sendo esse o entendimento de V. Exa., requer provar o alegado por todos os meios de prova admitidos em direito, em especial da prova testemunhal.
Pede deferimento.
Salvador, 02 de abril de 2021
ROBERTO BORBA FILHO
OAB/BA 63344
ROL DE TESTEMUNHA
1
2
3
4
5
Nenhum comentário:
Postar um comentário