Defesa Prévia c/c Revogação de Prisão Preventiva (Tráfico de Drogas)

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA __ VARA CRIMINAL DA COMARCA DE CIDADE/UF

Ação Penal nº:

JOSÉ, já devidamente qualificado nos autos do processo em epígrafe, através do seu advogado in fine assinado, procuração em anexo, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, apresentar DEFESA PRÉVIA C/C REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA, pelos motivos que a seguir aduz:

MÉRITO

As questões de direito serão alegadas em momento oportuno, posteriormente a instrução criminal, em alegações finais, considerando-se que a matéria encartada não se encontra submetida aos efeitos da preclusão.

Nos termos do art. 55, § 1º, da Lei Antidrogas, apresentado, in fine, está o rol de testemunhas que, desde já, requer intimação para se fazerem presentes em audiência de instrução a ser designada.

DOS MOTIVOS DA REVOGAÇÃO DA CUSTÓDIA PREVENTIVA

Conquanto o STJ tenha firmado entendimento no sentido de que a prisão cautelar não viola o princípio da presunção de inocência, tem se que a prisão processual é medida excepcional e que, caso o agente não se encaixe nas hipóteses autorizadoras da prisão preventiva previstas no art. 312, caput, do CPP, deve ser a mesma revogada.

O Acusado foi preso no dia 21 de janeiro de 2020, em suposto flagrante delito, e denunciado pelo crime tipificado no Art. 33, da Lei nº 11.343/06. Segundo narra a denúncia, fora surpreendido por policias militares lotados na RONDESP, após uma denúncia anônima, guardando substâncias aparentemente entorpecentes, com destino a comercialização.

Ainda que conste na denúncia uma eventual confissão do Acusado, durante a apuração dos fatos, ela não pode ser considerada válida, pois foi alegada sem a mínima corroboração probatória, tornando-se juridicamente inaceitável.

O Requerente é tecnicamente primário e sem nenhum histórico de antecedentes criminais, não faz parte de qualquer organização criminosa, muito menos faz do tráfico de drogas o seu meio de vida, pelo contrário, exerce atividade laborativa lícita, pois o mesmo é auxiliar de serviços gerais, ainda que no momento esteja desempregado, e realiza trabalhos de gesseiro e alguns bicos a fim de auferir renda para a subsistência familiar.

Destaque-se, além disso, que o Requerente possui residência fixa – na Rua Jabuatã, casa n. 08, Calendula, Cidade/Estado, CEP- 16.108-108 - conforme comprovante de residência em anexo, onde convive com sua esposa e seus três filhos, crianças com 04, 07 e 09 anos de idade, vide certidões de nascimento acostadas.

Excelência, a liberdade de José está intrinsecamente conectada com a subsistência destas três crianças, pois o pai é principal responsável pelo preenchimento das necessidades alimentares dos infantes.

A Lei 12.403/11, determinou que o magistrado só decretasse a prisão preventiva em última hipótese, eis que as medidas cautelares elencadas no artigo 319, do CPP, são a regra.

A regra, repise-se, é a liberdade provisória, e a prisão é a exceção, em respeito inclusive ao princípio constitucional da presunção de inocência. No aspecto, doutrina Eugênio Pacelli de Oliveira na obra Curso de Processo Penal (pág. 471):

a partir, então, da Constituição de 1988, com todas as profundas alterações nela inseridas, de modo especial em relação às garantias individuais de quem se acha submetido a processo penal, o princípio da inocência tornou-se efetivamente uma realidade normativa, com toda a carga de positividade que vem expressa no art. 5º, §1º, da CF, segundo o qual “as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tem aplicação imediata”. Com isso, a privação da liberdade deve ser sempre a exceção, daí porque depende de ordem escrita e fundamentada de autoridade judicial competente, e com base exclusivamente em razões de natureza cautelar.

Assim, o motivo que decrete ou mantenha a prisão preventiva deve ser realmente relevante, pois a privação de liberdade deve ser escolhida com extrema cautela.

Com maestria, Paulo Rangel¹ relata:

A comprovada e não apenas a alegada necessidade é o que fundamenta a existência da prisão preventiva. Na verdade, não só da prisão preventiva, mas de toda e qualquer prisão antes da pena.

O § 6º, do art. 282, do CPP, contempla o princípio da excepcionalidade para que seja decretado a custódia preventiva:

Art. 282 (…) § 6º A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (art. 319).

Os tribunais pátrios entendem que a prisão cautelar não pode se revelar para o indivíduo como medida que cause mais dano do que uma eventual condenação aplicada, nem deve possuir caráter de antecipação da pena. Observe-se que, ainda que o Acusado venha a ser condenado pelo crime de tráfico - o que não acredita a defesa - incide em seu benefício a redutora do tráfico privilegiado, pois é primário, tem bons antecedentes, não se dedica a atividades criminosas e nem integra organização criminosa. Dessa forma, Excelência, a configuração dosimétrica da sua pena estaria nas esteiras da substituição por penas restritivas de direito ou mesmo o regime aberto de cumprimento de pena. Assim, é claramente perceptível que manter José em cárcere não se harmoniza com as disposições legais e não se compatibiliza com decisões justas e dentro de um sentido sensato e de bom discernimento, pois se deve levar em consideração o crime a ele imputado e os desdobramentos legais e principiológicos.

No aspecto:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. TRAFICO DE DROGAS. PROCESSUAL PENAL. DESPROPORCIONALIDADE DA CUSTÓDIA PREVENTIVA. 1. O decreto prisional pode ser revisto e revogado pelo juízo de primeiro grau quando faltarem motivos para que a prisão preventiva subsista. 2. A segregação cautelar não pode ser utilizada como forma de cumprimento antecipado de pena e somente se justifica em casos excepcionais nos quais se demonstre absolutamente necessária. 3. No caso, apesar da quantidade droga apreendida com os acusados 40 pedras de crack, pesando cerca de 6,3 g, não houve a apreensão de qualquer armamento na posse do acusado ANDRÉ, tampouco há demonstração da prática de traficância em larga escala, a caracterizar hipótese de dedicação a atividades criminosas. 4. Considerando que a prisão durou tempo razoável (mais de 90 dias), ao que se pode afirmar já ter a finalidade acautelatória sido atendida proporcionalmente às necessidades do caso concreto. É ilegal a manutenção da prisão provisória na hipótese em que seja plausível antever que o início do cumprimento da reprimenda, em caso de eventual condenação, dar-se-á em regime menos rigoroso que o fechado. RECURSO MINISTERIAL DESPROVIDO. (TJ-RS - RSE: 70079644183 RS, Relator: Rinez da Trindade, Data de Julgamento: 03/04/2019, Terceira Câmara Criminal, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 30/04/2019. Grifamos)

O STF já decidiu que a prisão preventiva, enquanto medida de natureza cautelar, não pode ser utilizada como instrumento de punição antecipada do indiciado ou do réu:

I - A prisão cautelar deve ser considerada exceção, já que, por meio desta medida, priva-se o réu de seu jus libertatis antes do pronunciamento condenatório definitivo, consubstanciado na sentença transitada em julgado. É por isso que tal medida constritiva só se justifica caso demonstrada sua real indispensabilidade para assegurar a ordem pública, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal, ex vi do artigo 312 do Código de Processo Penal. A prisão preventiva, portanto, enquanto medida de natureza cautelar, não pode ser utilizada como instrumento de punição antecipada do indiciado ou do réu, nem permite complementação de sua fundamentação pelas instâncias superiores (HC nº 93.498/MS, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 18.10.2012).

Tendo em vista que José não possui maus antecedentes e não é reincidente, não há nenhuma evidência que ele venha praticar novos delitos, eis que os maus antecedentes e a reincidência são os sinais, os indicativos e indícios de uma presumível execução de novos crimes.

Como mencionado, necessário se faz que exista a hipótese de cometimento de CRIMES, e não apenas um único delito, como seria, hipoteticamente, o caso do Requerente.

Norberto Cláudio Pâncaro Avena² assevera:

Entende-se justificável a prisão preventiva para a garantia da ordem pública quando a permanência do acusado em liberdade, pela sua elevada periculosidade, importar intranquilidade social em razão de justificado receio de que volte a delinquir.

O crime a que se atribui a autoria de José se apresenta como o único fato delituoso praticado em toda a sua existência de vida, e saliente-se que nenhum armamento foi encontrado em sua posse. Além, ele já foi devidamente qualificado e possui moradia fixa, não havendo sombra de dúvida sobre sua identidade civil e localização. Então, por que saturar ainda mais o já abarrotado sistema carcerário brasileiro com um preso sem nenhuma periculosidade e que possui endereço e identidade certos, e fazer com que um indivíduo primário, de bons antecedentes, enfrente a degradante realidade das unidades prisionais da Federação??

Observe-se o lúcido e sincero pensamento de Tourinho Filho³:

Por mais que se queira negar, a pena é castigo. Diz-se, também, que sua finalidade precípua é reeducar para ressocializar, reinserir, reintegrar o condenado a comunidade. O cárcere, contudo, não tem função educativa; é simplesmente um castigo, e, como já se disse, esconder sua verdadeira e intima essência sob outros rótulos é ridículo e vitoriano. Os condenados vivem ali como farrapos humanos, castrados até a esperança. (sem grifos no original).

O art. 5º, inciso III, da Constituição da República, diz que ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante. No entanto, o regime penitenciário nacional não considera nem respeita tal princípio e direito fundamental.

Pois bem. Não existindo conduta criminal reiterativa que justifique a manutenção da prisão e não apresentado a conotação do acusado ser temível socialmente, pois não tem personalidade voltada à prática de crimes e possui bons antecedentes, ou seja, não está inserido no contexto da perturbação da ordem, não há falar que sua prisão interessa à garantia da ordem pública.

Nas palavras, ainda, do eminente professor Tourinho Filho⁴, em crítica ao conceito vago de ordem pública:

Ordem pública é expressão de conceito indeterminado. Normalmente, entende-se por ordem pública a paz, a tranquilidade no meio social. Assim, se o indiciado ou réu estiver cometendo novas infrações penais, sem que se consiga surpreendê-lo em estado de flagrância; se estiver fazendo apologia de crime, ou incitando o crime, ou se reunindo em quadrilha ou bando, haverá perturbação da ordem pública. Diga-se, contudo, uma prisão por esse motivo não tem a menor intimidade com o processo penal, não apresentando caráter cautelar, como exigido. Ademais, a medida extrema fica ao sabor da maior ou menor sensibilidade do Magistrado, de ideias preconcebidas a respeito de pessoas, de suas concepções religiosas, sociais, morais, políticas, que o fazer guardar tendências que o orientam inconscientemente em suas decisões. O eminente Desembargador Amilton Bueno de Carvalho, um dos pontos altos do Eg. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (rectius: da nossa Magistratura), analisando-a, observou com extrema propriedade: ‘Ordem pública é uma requisito legal amplo, aberto e carente de sólidos critérios de constatação, facilmente enquadrável em qualquer situação.

No aspecto, o preciso discernimento de seguinte julgado:

HABEAS CORPUS. LEI 11.343/06. DROGAS. ART. 33. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. Paciente que foi colocado em liberdade, nas instância originária. HC prejudicado. Apreensão de 29 trouxinhas de maconha, com peso de 26 gramas, e 15 pedrinhas de `crack, pesando 05 gramas. Ainda que tal quantidade possa configurar destinação ao tráfico, não basta para justificar a manutenção da prisão mera referência à ordem pública, conceito vago, que não permite saber qual o alcance. ORDEM CONCEDIDA. (TJ-RS - HC: 70046935680 RS, Relator: Ivan Leomar Bruxel, Data de Julgamento: 30/01/2012, Terceira Câmara Criminal, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 28/02/2012. Grifamos)

O requerente nunca teve intenção dolosa de fugir da sua responsabilidade perante este MM. Juízo e a Justiça. Nesse sentido, respeitosamente, não se é dado concordar com prisão antecipada. Na realidade, com o comprovante de residência juntado aos autos, ele não estará propenso a fugir, caso seja colocado em liberdade, já que possui raízes no distrito de culpa (são três filhos menores em idades sensíveis), exerce atividade licita, pelo que também, afasta a fundamentação relativa à garantia da aplicação da lei penal.

Nas palavras do Marques de Beccaria (1738-1793) - (Dos delitos e das penas, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 71):

O tempo de recolhimento ao cárcere só pode ser o estritamente indispensável quer para impedir a fuga, quer para que não sejam escondidas as provas do delito.

A decisão do d. magistrado ao converter a prisão em flagrante em preventiva fundamentou-se nos aspectos da periculosidade do Requerente e do desprezo à ordem pública em razão da droga com ele encontrada. No entanto, data máxima vênia, tal argumento não se mostra de todo plausível, eis que não há registros de antecedentes criminais e tal fato é algo isolado em sua vida. Percebe-se, portanto, que não há dispostos no art. 312, do CPP, que autorizem a pretensão da prisão preventiva.

Ademais, pacíficas são a doutrina e a jurisprudência pátrias que, pela interpretação combinada dos arts. 5º, inciso LXVI, da Carta Maior, e 310, parágrafo único, do CPP, a privação do status libertatis do indivíduo justifica-se, apenas e tão somente, quando dados concretos evidenciados nos autos impuserem a decretação da prisão preventiva.

Diante do exposto, respeitosamente, a liberdade é medida sensata, oportunizando ao Requerente aguardar em liberdade a instrução do feito, o que nada impede o restabelecimento da prisão posteriormente, caso se faça necessário.

Desta forma, Vossa Excelência, respeitosamente, a prisão preventiva deve ser revogada, na forma do art. 316, do CPP, eis que ausentes os motivos para a subsistência da respectiva prisão cautelar.

No tocante à possibilidade de aplicação das medidas cautelares diversa da prisão cautelar, consoante a doutrina de Nucci⁵:

Medidas cautelares alternativas: trata-se do cerne da reforma processual introduzida pela Lei 12.403/2011, buscando evitar os males da segregação provisória, por meio do encarceramento de acusados, que, ao final da instrução, podem ser absolvidos ou condenados a penas ínfimas.

No aspecto, o posicionamento da Corte baiana:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE, PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO E RESTRITO. CORRUPÇÃO DE MENORES. AUSÊNCIA DE MOTIVO PARA A MEDIDA CONSTRITIVA. REVOGAÇÃO DA CUSTÓDIA. IMPOSIÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES. ORDEM CONHECIDA E CONCEDIDA. A custódia cautelar, como medida excepcional, exige fundamentação alicerçada em elementos concretos, individualizados nos autos, e a demonstração da real necessidade da restrição da liberdade do cidadão. Verificado que as medidas cautelares diversas da prisão mostram-se suficientes para o propósito da medida constritiva, devem ser aplicadas. Ordem conhecida e concedida. (TJ-BA - HC: 00239731320168050000, Relator: Inez Maria Brito Santos Miranda, Segunda Camara Criminal - Segunda Turma, Data de Publicação: 04/02/2017)

A seguir, ponderação jurisprudencial da Corte do Distrito Federal:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. PACIENTE PRIMÁRIO. NÃO CONFIGURADA A SITUAÇÃO DE TRAFICÂNCIA. GRAVIDADE ABSTRATA DO SUPOSTO DELITO. POSSIBILIDADE. MEDIDA CAUTELAR DIVERSA. ORDEM CONCEDIDA. 1. Tendo em conta as peculiaridades do caso concreto, sedo o paciente primário, estudante universitário, com trabalho lícito, e inexistindo situação de flagrante de suposto tráfico, inexistindo notícia de que esteja inserido no submundo do tráfico ou de que integre facção criminosa, mormente em juízo de cognição sumária; e não se vislumbrando a fundamentação concreta apta à manutenção da constrição preventiva ou do efetivo prejuízo à ordem pública, mostra-se possível a aplicação de medida cautelar diversa da prisão, consistente no comparecimento aos atos do processo, consoante o disposto no artigo 319, do Código de Processo Penal. 2. Concedida a ordem, mediante termo de compromisso. (TJ-DF 20170020197115 DF 0020572-15.2017.8.07.0000, Relator: JOÃO TIMÓTEO DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 21/09/2017, 2ª TURMA CRIMINAL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 29/09/2017 . Pág.: 171/198)

Denota-se, diante de todo o exposto, que as medidas cautelares poderiam ter sido adotadas quando do momento da conversão em custódia

PEDIDOS

Ante o exposto, requer:

1- Seja recebida a presente defesa prévia, para que produza seus efeitos legais;

2- Após a ouvida do respeitado Parquet, que revogue a prisão preventiva do Requerente, por não existirem os motivos ensejadores de sua prisão, conforme o art. 316, do CPP.

3- Caso Vossa Excelência entenda necessário, seja a prisão preventiva substituída por uma das medidas cautelares previstas no art. 319, do mesmo diploma legal.

4- E por último, que seja expedido em favor do Requerente, o competente alvará de soltura, por ser de direito e lídima justiça.

Termos em que,

Pede Deferimento

Cidade/Estado, data

Roberto Borba

Advogado

OAB/BA

ROL DE TESTEMUNHAS:

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Referências

1 RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal, 7ª. Edição, Ed. Lúmen Júris

2 PÂNCARO AVENA, Noberto Cláudio. Processo Penal. 9ª edição, rev. E atual. - Rio de Janeiro: Forense: São Paulo, MÉTODO, 2017, p. 988.

3 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal, 15. ed. rev. e de acordo com a Lei n. 12.403/2011 – São Paulo: Saraiva, 2012, p. 643.

4 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal, 15. ed. rev. e de acordo com a Lei n. 12.403/2011 – São Paulo: Saraiva, 2012, p. 687.

5 NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. RT. 2012. Pág. 679.