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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA.
HABEAS CORPUS –
Autos
originários nº 0000000-00.0000.0.00.0000
ROBERTO BORBA FILHO, brasileiro, advogado, inscrito na OAB/BA sob o n. 63.344, com escritório no endereço ..., onde recebe intimações, vêm, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com fundamento no artigo 5º, LXVIII, da Constituição Federal, cumulado com os arts. 647 e 648, VI, do Código de Processo Penal, impetrar ordem de
HABEAS CORPUS COM PEDIDO LIMINAR
Em favor de JOÃO SILVA, brasileiro, inscrito no CPF sob o n. 000.000.000-00 e RG 00.000.000-00, residente no endereço...; que se encontra preso nas carceragens da unidade prisional...;
Em razão dos substratos fáticos e jurídicos a seguir expendidos, que sedimentam o constrangimento ilegal sofrido pelo Paciente em decorrência da decisão proferida pelo Excelentíssimo Juiz da Vara Crime da Comarca de SALVADOR/BA, no bojo dos autos de nº 0000000-00.0000.0.00.0000, bem como em face da atual situação de pandemia do novo Corona vírus (COVID-19).
DA
AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO E DOS PRESSUPOSTOS DA PRISÃO PREVENTIVA
Trata-se de remédio constitucional de Habeas Corpus em favor do Paciente JOÃO SILVA, o qual foi preso no dia 16.09.2020, por força de prisão temporária, conforme se depreende dos autos. O Paciente está preso preventivamente por força de mandado de prisão preventiva expedido em 15.10.2020 pelo magistrado da Vara Crime da Comarca de Salvador/BA, a requerimento do Ministério Público, por supostos fatos de crime de organização criminosa.
A Denúncia acusatória, hospedada no ID 00000000, foi oferecida em 20.11.2020, em desfavor do Paciente e de outros 10 co-acusados, sendo que o Paciente se encontra inserido como incursos no art. 2º, §§ 2º e 4º, II, da Lei nº 12.850/13.
Narra a inicial acusatória, em breve síntese, que em decorrência da Operação Enxame, constatou-se que o Paciente supostamente compõe organização criminosa voltada para a execução de delitos na cidade de Salvador e região.
Quando do oferecimento da exordial acusatória, o órgão ministerial representou pela prisão preventiva do Paciente e de todos os outros denunciados, sendo que decisão dos Juízos a quo, constante no ID 00000000, ao tempo que recebeu a denúncia decretou a custódia cautelar do Paciente e demais acusados.
De logo, cumpre expor que a decretação da prisão preventiva de JOÃO SILVA se mostra ILEGAL, uma vez que, nos moldes do art. 312, do CPP, não restou corroborado nenhum motivo legítimo que justifique a segregação cautelar.
Antes de tudo, urge demonstrar que o Paciente possui residência fixa, é primário, portador de bons antecedentes e de boa conduta, tem histórico trabalhador, uma vez que é um servidor público e possui vários certificados relativos à sua profissão.
O Paciente teve contra si decretada prisão pela autoridade coatora que, sem quaisquer resquícios de fundamentação, ignorando todas as suas condições pessoais favoráveis, apenas decretaram a medida extrema para garantia da ordem pública, sem fundamentar a decisão, contrariando dessa forma preceitos constitucionais e legais, conforme veremos a seguir.
Disse o sucinto e singelo decreto objurgado (ID 82974138):
(...) No caso em tela, há fortes indícios no sentido de que os denunciados integram organização criminosa e que estejam envolvidos nos delitos de homicídio consumado de ZZZZZZZZZZ e homicídio na forma tentada, que vitimou TTTTTTTTTTTT, ocorrido na data de 01/01/2018, por volta das 13h35m, na rua Souza Brito, Centro, Salvador/BA, além de serem investigados por outros homicídios (...) Além disso, JJOÃO SILVA está implicado no IP 000/2015/Salvador/BA (...) DIANTE DO EXPOSTO, com supedâneo nos arts. 311 e 312 do CPP, para garantir a ordem pública, conclui-se pela pela prisão preventiva dos réus: (...), devidamente qualificados na exordial acusatória, ficando à disposição deste juízo. (...)
Conforme se vê acima, não há qualquer fundamentação no decreto de prisão preventiva lançado contra o Paciente. No caso dos autos, não é difícil constatar, pela mera leitura do decreto prisional, que a autoridade coatora apenas disse que, para se garantir a ordem pública conclui-se pela preventiva, entretanto de forma totalmente imotivada. Apenas isto e nada mais. Não há qualquer fundamentação na medida extrema.
Além do mais, o único momento que menciona o nome do Paciente é para dizer que ele está implicado num Inquérito Policial em trâmite em Salvador, sem estabelecer nenhuma individualização de conduta. O Paciente nem mesmo fora denunciado pelo crime que ocorreu contra a vida de ZZZZZZZZZZ. A prisão preventiva foi decretada amparada na narrativa da peça acusatória do Parquet, sendo que esta também não logrou êxito em individualizar a conduta do Paciente e carece de provas que sustentem a suposta participação dele numa organização criminosa.
A propósito, não são, evidentemente, os indícios de autoria que autorizam a decretação da custódia cautelar, muito menos o sentido de dar resposta a sociedade, torna-se indispensável também que tal custódia seja, em absoluto, necessária. A regra geral, consagrada pela doutrina e jurisprudência, é de se permitir, ao réu primário e de bons antecedentes, responder livre à acusação contra si endereçada.
Não se pode afirmar que a retro mencionada decisão tenha sido “apenas deficiente” ou “meramente sucinta” na motivação. Não! O que se constata da leitura da decisão é a simplória fala da autoridade coatora, sem qualquer motivação, não explicando quais os motivos da prisão preventiva, apenas sob o sustento que era para “garantir a ordem pública”. O que efetivamente significa ordem pública? Por que foi decretada a medida de exceção para garantir a ordem pública? O Paciente precisa saber o porquê de sua prisão, mas não sabe qual foi o motivo pelo qual se encontra preso.
O
MM Juiz a quo decretou a medida de exceção do Paciente por entender que
a prisão preventiva se tornava necessária para garantia da ordem pública. Sua
Excelência, entretanto, não soube explicar por que o Paciente poderia perturbar
a ordem pública caso ficasse em liberdade.
É de se observar, Excelências, que o juízo a quo não individualizou a conduta do Paciente e, dessa forma, ele não sabe a razão da sua prisão. Conforme mencionado e demonstrado, no decreto da prisão preventiva, a autoridade coatora somente menciona o nome de JOÃO SILVA uma única vez, consignando que ele está implicado num Inquérito Policial em trâmite em Salvador/BA, sem apontar qual seria a sua participação no suposto delito de organização criminosa, o qual fora denunciado. Não apontou pela razão de que as provas constantes nos autos são frágeis, colhidas em interceptações telefônicas QUE NÃO SÃO APTAS A INSERIR O PACIENTE EM NENHUMA CONDUTA DELITUOSA.
De fato, a denúncia se baseia na premissa de que se o nome do Paciente aparece nas interceptações, provavelmente ele tem envolvimento com os supostos crimes investigados. Não há uma ligação telefônica interceptada e colacionada nos autos que inculpe o Paciente em participação de qualquer conduta criminosa. Além disso, não existe nenhum ganho patrimonial incompatível com a sua renda que pudesse ser utilizado como argumento acusatório.
É importante consignar que das conversas colhidas em que o Paciente aparece, ele apenas relata, para alguém de nome MMM, que fora ouvido por investigadores. E na finalização da conversa ainda diz que falou toda a verdade aos investigadores. As conversas interceptadas foram a razão de sua incursão no delito de organização criminosa. É uma denúncia escandalosa, sem amparo probatório mínimo ou suficiente, um verdadeiro absurdo!
Se é absurda a denúncia em desfavor do Paciente, ainda mais absurda é a restrição de liberdade que pesa contra si. Já são quase 06 meses de um cárcere ilegal e sem razões que o justifiquem.
Faltou à Autoridade judiciária de primeira instância para com o dever legal, jurídico, processual e funcional de fornecer ao Paciente as razões pelas quais decidiu pelo decreto preventivo, uma vez que não fundamentou a medida extrema.
O Princípio da motivação das decisões judiciais, e necessidade de fundamentação quanto à mantença da prisão provisória, vem insculpida no art. 93, IX, da Constituição Federal. Vejamos:
todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação
É fácil constatar a ofensa às regras constitucionais. Justificar, embasar, fundamentar uma decisão é obrigação da autoridade judiciária.
Tem-se ainda o art. 315, do CPP, que exige fundamentação no despacho que decreta a medida prisional. Tal exigência decorre do princípio constitucional da motivação das decisões judiciais (art. 93, IX, CF).
Vejamos:
Art. 315. A decisão que decretar,
substituir ou denegar a prisão preventiva será sempre motivada e fundamentada.
§ 1º Na motivação da decretação da
prisão preventiva ou de qualquer outra cautelar, o juiz deverá indicar
concretamente a existência de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a
aplicação da medida adotada.
§ 2º Não se considera fundamentada
qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão,
que:
I - limitar-se à indicação, à
reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a
causa ou a questão decidida;
II - empregar conceitos jurídicos
indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;
III - invocar motivos que se
prestariam a justificar qualquer outra decisão;
IV - não enfrentar todos os argumentos
deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo
julgador;
V - limitar-se a invocar precedente ou
enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem
demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;
VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.
O magistrado está obrigado a indicar no decreto os fatos que se subsumam à hipótese autorizadora da decretação da medida. Decisões vazias, com a simples reprodução do texto da lei, ou que impliquem meras conjecturas, sem destacar a real necessidade da medida pelo perigo da liberdade, não atendem à exigência constitucional, levando ao reconhecimento da ilegalidade da prisão.
Da análise da decisão prisional constata-se que o magistrado a quo não individualizou a conduta do Paciente, sem explicar a relação ou o nexo das suas ações com a causa. Na verdade, o juízo a quo não individualizou suficientemente a conduta de nenhum dos acusados. Reprise-se que o único momento em que mencionou o nome do Paciente foi em simples linhas indicando a sua implicação num inquérito policial. Decisão absurdamente teratológica, pois inexistem, e nem são apontados, elementos concretos aptos a revelar a gravidade da conduta e a periculosidade do Paciente! A decisão objurgada possui conteúdo lacônico, sendo que aponta de forma genérica os requisitos autorizadores da prisão preventiva.
No aspecto, a sintomática forense:
HABEAS CORPUS. ROUBO E ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. PRISÃO PREVENTIVA. DECISÃO CARENTE DE FUNDAMENTAÇÃO. EXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. Decisões de conteúdo lacônico, quanto às razões determinantes do resultado decisório, que se limitam a enumerar genericamente os requisitos autorizadores da prisão preventiva, caracterizam-se por violar o artigo 312, do Código de Processo Penal, bem como a exigência constitucional de fundamentação das decisões judiciais, constante do artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal. ORDEM CONCEDIDA MEDIANTE A APLICAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES. (TJ-GO - HC: 02859112120198090000, Relator: ITANEY FRANCISCO CAMPOS, Data de Julgamento: 16/07/2019, 1ª Câmara Criminal, Data de Publicação: DJ de 16/07/2019)
HABEAS CORPUS. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. EXTORSÃO. CONCUSSÃO. AUTORIA. NÃO CONHECIMENTO. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO. DESNECESSIDADE. CAUTELARES. Impõe-se a soltura com cautelares, se o decreto prisional preventivo estiver fundado em ilações, à míngua da presença de requisito concreto autorizador da prisão preventiva (CPP, art. 312). Ordem parcialmente conhecida e, nessa parte, concedida. (TJ-GO - HC: 03961408220188090000, Relator: IVO FAVARO, Data de Julgamento: 19/12/2018, 1ª Câmara Criminal, Data de Publicação: DJ de 19/12/2018)
Fundamentar significa dar razões. Ministros, desembargadores ou juízes tem necessidade de explicar o porquê do seu posicionamento. Não basta que a autoridade jurisdicional mencione apenas que decretava a prisão preventiva do Paciente para a garantia da ordem pública, como aconteceu na medida atacada.
O decreto prisional em nenhum momento disse quais as razões de ter sido decretada a medida odiosa, não explicou o porquê da necessidade da garantia da ordem pública, não desenvolveu qualquer raciocínio lógico, direto, explicativo naquele decreto prisional que pudesse justificar a medida que restringe a liberdade, ou seja, efetivamente não motivou a referida prisão, somente registrou que “para garantir a ordem pública, conclui-se pela prisão preventiva dos réus”.
Cumpre, por oportuno, trazer as palavras do eminente professor Tourinho Filho[1], em crítica ao conceito vago de ordem pública:
Ordem pública é expressão de conceito indeterminado. Normalmente, entende-se por ordem pública a paz, a tranquilidade no meio social. Assim, se o indiciado ou réu estiver cometendo novas infrações penais, sem que se consiga surpreendê-lo em estado de flagrância; se estiver fazendo apologia de crime, ou incitando o crime, ou se reunindo em quadrilha ou bando, haverá perturbação da ordem pública. Diga-se, contudo, uma prisão por esse motivo não tem a menor intimidade com o processo penal, não apresentando caráter cautelar, como exigido. Ademais, a medida extrema fica ao sabor da maior ou menor sensibilidade do Magistrado, de ideias preconcebidas a respeito de pessoas, de suas concepções religiosas, sociais, morais, políticas, que o fazer guardar tendências que o orientam inconscientemente em suas decisões. O eminente Desembargador Amilton Bueno de Carvalho, um dos pontos altos do Eg. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (rectius: da nossa Magistratura), analisando-a, observou com extrema propriedade: ‘Ordem pública é um requisito legal amplo, aberto e carente de sólidos critérios de constatação, facilmente enquadrável em qualquer situação.
Verifica-se, então, que o MM. Juiz de piso se fixou na garantia da ordem pública, e esta foi a razão motivadora da prisão do Paciente. No entanto, tal fundamento carece de suficientes razões e não está de acordo com os interesses da Justiça e, em assim sendo, pois assim o é, a prisão é desnecessária e ilegal.
A prisão preventiva, decretada como garantia da ordem pública, torna-se necessária quando haja probabilidade de o indivíduo praticar novos delitos, tirando, enfim, a tranquilidade social. Contudo, Excelências, tendo em vista que o Paciente é primário, não possui maus antecedentes e não é reincidente, não há nenhuma evidência que ele venha praticar delitos, eis que os maus antecedentes e a reincidência são os sinais, os indicativos e indícios de uma presumível execução de novos crimes.
Como dizer que o Paciente primário, possuidor de bons antecedentes, chefe de família e trabalhador, poderá perturbar o convívio social caso fique em liberdade? A garantia da ordem pública nada mais é do que uma medida de segurança, tendo por escopo proteger a sociedade contra novos atentados.
Importante frisar que o Paciente sempre trilhou no caminho do bem, no labor como funcionário público do Estado da Bahia e nunca sequer se envolveu com o mundo do crime. Em seu histórico, não há nada que pese em seu desfavor! A sua conduta é e sempre foi ilibada! Como alguém assim poderia gerar riscos a ordem pública?? Como??? Meras interceptações telefônicas são capazes de abalar a tranquilidade social? O cárcere vivido pelo Paciente é profundamente constrangedor.
Pois bem. Não existindo conduta criminal reiterativa que justifique a manutenção da prisão e não apresentando a conotação do Paciente ser temível socialmente, POIS NÃO TEM PERSONALIDADE VOLTADA À PRÁTICA DE CRIMES E É PRIMÁRIO, OU SEJA, NÃO ESTÁ INSERIDO NO CONTEXTO DA PERTURBAÇÃO DA ORDEM, NÃO HÁ FALAR QUE SUA PRISÃO INTERESSA À GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA.
Assim, o fato de inexistirem motivos para a decretação da custódia preventiva do Paciente, além de sua primariedade e seus bons antecedentes, são fatores que ensejam a concessão da presente ordem de habeas corpus, para cessar o constrangimento ilegal por ele sofrido.
No tocante à possibilidade de aplicação das medidas cautelares diversa da prisão cautelar, consoante a doutrina de Nucci[2]:
Medidas cautelares alternativas: trata-se do cerne da reforma processual introduzida pela Lei 12.403/2011, buscando evitar os males da segregação provisória, por meio do encarceramento de acusados, que, ao final da instrução, podem ser absolvidos ou condenados a penas ínfimas.
Denota-se, pois, que as
medidas cautelares poderiam ter sido adotadas quando do momento da decretação
da custódia preventiva. No entanto, neste momento, também podem ser decretadas,
subsidiariamente, fazendo com que o Paciente seja posto em liberdade
cumprindo o determinado por tais Nobres Julgadores.
DA
PANDEMIA DO NOVO CORONAVÍRUS (COVID-19)
Uma série de medidas têm sido recomendadas e adotadas pelo poder público a fim de proteger a população carcerária dos riscos provocados pela pandemia do vírus causador do COVID-19.
Com efeito, a propósito de atuar diante de tal cenário causado pelo Covid-19, o Conselho Nacional de Justiça editou a Recomendação 62/2020, onde “recomenda aos Tribunais e magistrados a adoção de medidas preventivas à propagação da infecção pelo novo coronavírus – Covid-19 no âmbito dos sistemas de justiça penal e socioeducativo.”
O CNJ ainda afirma, de forma precisa e contundente, que “a manutenção da saúde das pessoas privadas de liberdade é essencial à garantia da saúde coletiva e que um cenário de contaminação em grande escala nos sistemas prisional e socioeducativo produz impactos significativos para a segurança e a saúde pública de toda a população, extrapolando os limites internos dos estabelecimentos;”
A propósito, ressalte-se o quanto estampado nos arts. 4º
e 8º, da referida Recomendação 62/2020, senão vejamos:
Art. 4º - Recomendar aos magistrados com competência para a fase de conhecimento criminal que, com vistas à redução dos riscos epidemiológicos e em observância ao contexto local de disseminação do vírus, considerem as seguintes medidas:
(...)
III – a máxima excepcionalidade de novas ordens de prisão preventiva, observado o protocolo das autoridades sanitárias.
Art. 8º - Recomendar aos Tribunais e aos magistrados, em caráter excepcional e exclusivamente durante o período de restrição sanitária, como forma de reduzir os riscos epidemiológicos e em observância ao contexto local de disseminação do vírus, considerar a pandemia de Covid-19 como motivação idônea, na forma prevista pelo art. 310, parágrafos 3º e 4º , do Código de Processo Penal, para a não realização de audiências de custódia.
§ 1º
Nos casos previstos no caput, recomenda-se que:
I – o controle da prisão seja realizado por
meio da análise do auto de prisão em flagrante, proferindo-se decisão para:
a) relaxar a
prisão ilegal;
b) conceder
liberdade provisória, com ou sem fiança,
considerando como fundamento extrínseco, inclusive, a
necessidade de controle dos fatores de propagação da pandemia e proteção à
saúde de pessoas que integrem o grupo de risco; ou
c) excepcionalmente, converter a prisão em flagrante em preventiva, em se tratando de
crime cometido com o emprego de
violência ou grave ameaça contra a pessoa,
desde que presentes, no caso concreto, os requisitos constantes do art. 312 do
Código de Processo Penal e que as circunstâncias do fato indiquem a inadequação
ou insuficiência das medidas cautelares diversas da prisão, observado o
protocolo das autoridades sanitárias.
Daí que, Excelências, sob a observância dos protocolos das autoridades sanitárias e da própria Recomendação do CNJ, que levanta a desnecessidade da prisão preventiva nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, é plenamente viável, nesse momento, evitar a segregação do Paciente em unidades prisionais.
DA MEDIDA LIMINAR
Diante do quanto exposto, pretende-se pelo presente mandamus que seja concedida uma ordem liminar de habeas corpus, para que seja cessado imediatamente o constrangimento ilegal ao qual o Paciente está submetido.
Para tanto, verifica-se a presença do fumus boni iuris nas provas pré-constituídas nos autos, que revelam que não teve qualquer fundamentação a decretação da medida extrema, ferindo o que dispõe a Constituição Federal e Código de Processo Penal. Além disso, o caso concreto não se enquadra na excepcionalidade prevista no supratranscrito art. 8º da Recomendação 62/2020 do CNJ, de modo a orientar a aplicação de medida cautelar distinta da prisão.
Outrossim, o decisum não especifica a necessidade da prisão do Paciente, nem, sequer, menciona o periculum libertatis autorizador da medida.
Entende-se, portanto,
que, se não há qualquer motivação concreta na decisão sobre a necessidade da
prisão do Paciente, esta há de ser revogada imediatamente, a fim de que se
cesse, o mais rápido possível, o constrangimento ilegal causado por um cárcere
indevido.
Portanto, reside no caso concreto o fumus boni iuris (ausência de motivação da prisão) e o periculum in mora (presumido pela restrição de liberdade) fundamentadores do pedido liminar em questão, para efeito de concessão imediata da ordem, que ora se requer.
DOS PEDIDOS
a) LIMINARMENTE,
que seja concedida a ordem liminar ao Paciente, pela qual se determine a REVOGAÇÃO
DA CUSTÓDIA PREVENTIVA com aplicação ou não de medidas cautelares diversas da
prisão, expedindo-se, por consequência, o respectivo alvará de soltura.
b) No mérito, que seja reconhecido o constrangimento ilegal imputado ao Paciente, para lhe conceder a ordem de habeas corpus, destinada a relaxar ou revogar a prisão preventiva, ratificando a liminar eventualmente concedida.
Termos em que,
Pede Deferimento.
Salvador, 02 de abril de 2021.
ROBERTO BORBA FILHO
OAB/BA 63344
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