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Por considerar atípica a conduta de portar droga para consumo pessoal, a juíza da 2ª Vara Criminal de Serra, Espírito Santo (ES), absolveu o réu do crime tipificado no artigo 28 da Lei 11.343/06.
Portar droga para consumo – atipicidade da conduta
Na realidade, de acordo com a decisão, o réu foi acusado de praticar o crime de tráfico de drogas, mas ao proferir a sentença a magistrada desclassificou a conduta tipificada no artigo 33 da Lei n. 11.343/06 para a infração penal tipificada no artigo 28 da Lei n. 11.343/06, relacionada ao consumo pessoal de drogas.
Conforme consta nos autos, o réu guardava em sua residência a quantidade de 30 (trinta) buchas da substância conhecida como “maconha”, sendo que não restou claro se o material entorpecente era destinado para o tráfico.
Após entender pela necessidade de desclassificar a conduta, a juíza fundamentou sua decisão afirmando que a 6ª Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP):
"retomou o debate para fins de declarar a inconstitucionalidade do artigo 28 da referida Lei, sob o argumento de que ‘não há tipificação de conduta hábil a produzir lesão que invada os limites da alteridade, afronta os princípios da igualdade, da inviolabilidade da intimidade e da vida privada e do respeito à diferença, corolário do princípio da dignidade, albergados pela Constituição Federal e por tratados internacionais de Direitos Humanos ratificados pelo Brasil".
No mesmo sentido, observou a incidência do princípio da insignificância da conduta, apontando que:
"Ademais, a Primeira Turma do Pretório Excelso, sob a relatoria do Ministro Dias Toffoli, aplicou, de forma pioneira, o princípio da insignificância a caso específico de porte de drogas, esclarecendo que a privação da liberdade e a restrição de direitos do indivíduo somente se justificam quando “estritamente necessários à própria proteção das pessoas”, levando-se em consideração, para tanto, que no caso houve porte de ínfima quantidade de droga, o que resultou na determinação do trancamento do procedimento penal por ausência de tipicidade material da conduta".
A magistrada concluiu:
"Por fim, tal posicionamento vem a se consolidar com a proposta da comissão de juristas responsáveis pelo Anteprojeto do Novo Código Penal de descriminalizar o uso de drogas, cabendo ao Poder Executivo regulamentar a quantidade de substância que uma pessoa poderá portar e manter sem que se considere crime".
Processo: 0010216-76.2020.8.08.0048
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